aus wistra 6/2024

Der Deutsche Bundestag hat am 25.4.2024 den von den Koalitionsfraktionen eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches – Strafbarkeit der unzulässigen Interessenwahrnehmung nahezu unverändert beschlossen. Das Gesetz hat den Bundesrat am 17.5.2024 passiert und wird am Tag nach seiner Verkündung in Kraft treten (Art. 5). Auslöser für das Gesetzgebungsvorhaben war insbesondere die Straflosigkeit der „Maskenfälle“, bei denen Mandatsträger des Bundes und der Länder Geschäfte über den Verkauf von Corona-Schutzmasken mit Bundes- bzw. Landesbehörden vermittelt und dafür beträchtliche Provisionen erhalten hatten. Zudem ist im Koalitionsvertrag vorgesehen, dass der Straftatbestand der Abgeordnetenbestechung und -bestechlichkeit wirksamer ausgestaltet werden soll.

Materialien: Gesetzentwurf der Fraktionen SPD, BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN und FDP vom 20.2.2024 (BT-Drucks. 20/10376, s. dazu Busch, wistra 2024, Heft 3 R15; Zimmermann, ZRP 2024, 76); 1. Lesung (BT-Plenarprotokoll 20/154, 19736C-19741B); 2./3. Lesung (BT-Plenarprotokoll 20/166, 21403A-21411D); Öffentliche Anhörung des Rechtsausschusses vom 13.3.2024 (Ausschussprotokoll liegt noch nicht vor; schriftliche Stellungnahmen hier abrufbar; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (BT-Drucks. 20/11177).

Weitere Gesetzentwürfe: AfD-Entwurf eines ... Strafrechtsänderungsgesetzes – Ausweitung und Verschärfung des Straftatbestandes der Abgeordnetenbestechung (BT-Drucks. 20/2777; s. dazu Busch, wistra 2022, Register S. 65); Kubiciel, ZRP 2023, 47; Pohlreich, Gutachten zur Reform der Strafbarkeit der Abgeordnetenbestechung, 2023; Zimmermann / Zimmermann, Verfassungsblog, 9.6.2023.

Zu den Vorgaben in Art. 10 (Unerlaubte Einflussnahme) der von der Kommission vorgeschlagenen Richtlinie zur Bekämpfung der Korruption (COM/2023/234 final), s. Busch, wistra 2023, Register S. 49; El-Ghazi / Wegner / Zimmermann,  wistra 2023, 353, 357; Friedrich / Gierok, NZWiSt 2024, 165, 170.

Der Gesetzentwurf schafft mit § 108f StGB einen neuen Straftatbestand der unzulässigen Interessenwahrnehmung, der die entgeltliche Wahrnehmung von Drittinteressen durch Mandatsträger in bestimmten Fällen unter Strafe stellt (Art. 1). Wenn sich Mandatsträger dafür bezahlen lassen, dass sie bestimmte Interessen vertreten, können sie und die Vorteilsgeber sich schon bisher wegen Bestechlichkeit bzw. Bestechung von Mandatsträgern nach § 108e StGB strafbar machen. Voraussetzung ist dafür allerdings, dass eine Handlung „bei der Wahrnehmung des Mandats“ erkauft werden sollen. Nach der Rechtsprechung beschränken sich solche Handlungen auf „das Wirken ... im Parlament, mithin im Plenum, in den Ausschüssen oder sonstigen parlamentarischen Gremien einschließlich der Fraktionen oder in mit Abgeordneten besetzten Kommissionen ...“ (BGH, Beschl. v. 5.7.2022 – StB 7-9/22, Rz. 24 = wistra 2022, 465; s. dazu Bechtel, LRZ [E-Zeitschrift für Wirtschaftsrecht & Digitalisierung] 2023, Rz. 62 [99]; Kudlich, medstra 2022, 205; Kuhlen, JR 2022, 658 [663]; Zimmermann / Zimmermann, NJW 2022, 2804 [2806]). Tätigkeiten außerhalb der parlamentarischen Arbeit sind damit selbst dann nicht von § 108e StGB erfasst, wenn ein Mandatsträger dabei seine auf sein Mandat zurückgehenden Kontakte und Beziehungen ausnutzt. Für die „Maskenfälle“ bedeutete dies Straflosigkeit: § 108e StGB sei nicht erfüllt, wenn der Abgeordnete bei außerparlamentarischen Betätigungen unter Berufung auf seinen Status im Interesse eines Privatunternehmers und ohne Vorgabe, im Auftrag des Parlaments zu handeln, Behördenentscheidungen zu beeinflussen versuche, so der BGH. Und weiter: Dem Gesetzgeber obliege es zu entscheiden, ob und in welchem Umfang er ein bestimmtes Rechtsgut, dessen Schutz ihm wesentlich und notwendig erscheine, gerade mit den Mitteln des Strafrechts verteidigen wolle. Den Gerichten sei es hingegen verwehrt, seine Entscheidung zu korrigieren (BGH, Beschl. v. 5.7.2022 – StB 7-9/22, Rz. 69 f. = wistra 2022, 465). Genau diese Korrektur hat der Gesetzgeber jetzt vorgenommen und mit dem neuen § 108f StGB den unzulässigen Einflusshandel durch Mandatsträger auch dann unter Strafe gestellt, wenn die Unrechtsvereinbarung auf eine Interessenwahrnehmung außerhalb der Mandatswahrnehmung abzielt (BT-Drucks. 20/10376, 2, 5). Die Vorschrift hat folgenden Wortlaut:

§ 108f – Unzulässige Interessenwahrnehmung

(1) Wer einen ungerechtfertigten Vermögensvorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er während seines Mandates zur Wahrnehmung von Interessen des Vorteilsgebers oder eines Dritten eine Handlung vornehme oder unterlasse, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Satz 1 gilt nur für folgende Mandatsträger und nur dann, wenn eine solche entgeltliche Interessenwahrnehmung die für die Rechtsstellung des Mandatsträgers maßgeblichen Vorschriften verletzen würde:

• 1. Mitglieder einer Volksvertretung des Bundes oder der Länder,
• 2. Mitglieder des Europäischen Parlaments und
• 3. Mitglieder der parlamentarischen Versammlung einer internationalen Organisation.

(2) Wer einem in Abs. 1 Satz 2 genannten Mandatsträger einen ungerechtfertigten Vermögensvorteil für diesen Mandatsträger oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass dieser Mandatsträger während seines Mandates zur Wahrnehmung von Interessen des Vorteilsgebers oder eines Dritten eine Handlung vornehme oder unterlasse, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Satz 1 gilt nur, wenn eine solche entgeltliche Interessenwahrnehmung die für die Rechtsstellung des Mandatsträgers maßgeblichen Vorschriften verletzen würde.

(3) § 108e Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

Der Gesetzentwurf wurde im parlamentarischen Verfahren nur unwesentlich geändert. Der Rechtsausschuss hat in Abs. 1 und 2 das Wort „Mandats“ jeweils durch „Mandates“ ersetzt. Als Art. 4 ist außerdem eine redaktionelle Korrektur des Lobbyregistergesetzes hinzugekommen. Der bisherige Art. 4 (Inkrafttreten) wurde Art. 5.

1. Täterkreis, Tathandlung und Vorteil

Der Täterkreis der Neuregelung umfasst auf Nehmerseite Mitglieder des Deutschen Bundestags, der Landtage, des Europäischen Parlaments und von parlamentarischen Versammlungen internationaler Organisationen wie etwa der Parlamentarischen Versammlung des Europarats. Bei diesen Mandatsträgern sei die Einflussmöglichkeit und damit das Risiko unzulässiger und strafwürdiger Einflussnahmen besonders relevant (BT-Drucks. 20/10376, 8). Die Regelung ist damit enger als § 108e StGB, der auch für Bundesversammlung, Volksvertretungen kommunaler Gebietskörperschaften und in unmittelbarer und allgemeiner Wahl gewählte Gremien einer für ein Teilgebiet eines Landes oder einer kommunalen Gebietskörperschaft gebildeten Verwaltungseinheit gilt (§ 108e III 3 Nr. 1–3 StGB). Die Gesetzesbegründung schätzt die Einflussmöglichkeiten und das damit einhergehende Risiko dort aber als deutlich geringer ein (BT-Drucks. 20/10376, 8). Auch Gesetzgebungsorgane ausländischer Staaten (vgl. § 108e III Nr. 6 StGB) bleiben ausgespart. Mandatsbewerber können sich ebenfalls nicht nach der neuen Regelung strafbar machen („Kandidatenkorruption“). Sie setzt voraus, dass der Vorteilsnehmer das Mandat zum Tatzeitpunkt innehat (BT-Drucks. 20/10376, 9).

Tathandlungen sind das Fordern, Sich-Versprechen-Lassen und Annehmen sowie das Anbieten, Versprechen und Gewähren eines Vorteils, was sich mit § 108e StGB deckt. Bei dem Vorteil muss es sich um einen ungerechtfertigten Vermögensvorteil handeln, was enger ist als § 108e StGB, der nicht auf Vermögensvorteile beschränkt ist, sondern jeden (ungerechtfertigten) Vorteil einschließlich immaterieller Vorteile erfasst. Der Gesetzentwurf begründet dies mit entsprechenden Beschränkungen bei den von der Vorschrift in Bezug genommenen parlamentsrechtlichen Interessenswahrnehmungsverboten (BT-Drucks. 20/10376, 8; s. dazu sogleich unter 2.). Das Merkmal „ungerechtfertigt“ ist für den Tatbestand der Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern in § 108e IV StGB näher geregelt, der auch für den neuen § 108f StGB gilt (s. Abs. 3).

2. Unrechtsvereinbarung und Parlamentsrechtsakzessorietät

Den ungerechtfertigten Vermögensvorteil muss der Mandatsträger als Gegenleistung dafür erhalten, dass er während seines Mandats zur Wahrnehmung von Interessen des Vorteilsgebers oder eines Dritten eine Handlung vornehme oder unterlasse. Nach der Gesetzesbegründung ist in Anlehnung an das Merkmal der „Interessenvertretung für Dritte“ in § 44a III AbgG von einer solchen Handlung zur Interessenwahrnehmung dann auszugehen, wenn Einfluss auf Willensbildungs- und Entscheidungsfindungsprozesse genommen werden soll (BT-Drucks. 20/10376, 8).

Die Regelung ist parlamentsrechtsakzessorisch und bewehrt Verstöße gegen bestimmte parlamentsrechtliche Interessenkonfliktregelungen: Die nach der Unrechtsvereinbarung vorgesehene entgeltliche Interessenwahrnehmung muss die für die Rechtsstellung des Mandatsträgers maßgeblichen Vorschriften verletzen. Das ist der Fall, wenn sie nach den einschlägigen parlamentsrechtlichen Regelungen unzulässig wäre. Die Anbindung an das Parlamentsrecht soll gewährleisten, dass nicht unter Strafe steht, was parlamentsrechtlich zulässig ist, so die Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 20/10376, 8). Ob es tatsächlich zu der nach der Unrechtsvereinbarung vorgesehenen Interessenwahrnehmung und damit einer Verletzung einschlägiger Vorschriften kommt, ist dabei nicht relevant. Auch ein zusätzlicher Zusammenhang mit dem Mandat und ein „Ausnutzen“ des Mandats (etwa durch Verwendung des Abgeordnetenbriefkopfs) sind neben der (potentiellen) Verletzung der einschlägigen Vorschriften nicht erforderlich, da ein Mandatsbezug bereits dadurch hergestellt wird, dass die jeweilige Interessenwahrnehmung parlamentsrechtlichen Vorschriften unterfällt und gegen diese verstoßen würde (BT-Drucks. 20/10376, 8).

Entsprechende parlamentsrechtliche Vorschriften hat sich insbesondere der Deutsche Bundestag 2021 aus Anlass der Masken-Affäre mit dem „Gesetz zur Verbesserung der Transparenzregeln für die Mitglieder des Deutschen Bundestages und zur Anhebung des Strafrahmens des § 108e des Strafgesetzbuches“ (BGBl. I 2021, S. 4650) gegeben. Nach § 44a III 1 AbgG ist neben dem Mandat insbesondere unzulässig die entgeltliche Interessenvertretung für Dritte gegenüber der Bundesregierung. Bei einer Interessenvertretung gegenüber der Bundesregierung bestehe „ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Mandatsausübung“ (BT-Drucks. 19/28784, 11), der zur generellen Unzulässigkeit solcher Tätigkeiten gegen Entgelt führt. Zur Bundesregierung im Sinne dieser Vorschrift zählen auch die Parlamentarischen Staatssekretäre, die Staatssekretäre, die Bundesministerien sowie die ihnen nachgeordneten Bundesbehörden (BT-Drucks. 19/28784, 11). Ein Mitglied des Deutschen Bundestags, das sich als bezahlter Makler an ein Bundesministerium wendet, um ein Geschäft mit einem Unternehmen zu vermitteln, verstößt also gegen die für seine Rechtsstellung maßgeblichen Vorschriften und macht sich damit nach dem neuen § 108f StGB strafbar. Das gilt entsprechend für Interessenwahrnehmungen von Mitgliedern eines Landtags gegenüber der jeweiligen Landesregierung – vorausgesetzt, das Landesparlament hat sich ähnliche Verhaltensregelungen gegeben (vgl. z.B. Art. 29–31 BayAbgG; s. auch NK-AbgeordnetenR/Schmahl/Raue, 2. Aufl. 2023, AbgG wistra 2024, R11§ 44a Rz. 126). Zulässig ist es dagegen, wenn ein Mitglied des Deutschen Bundestags etwa als Rechtsanwalt (s. § 46 AbgG) entgeltlich Interessen eines Dritten vor einem Bundesgericht oder gegenüber einer Landesregierung vertritt (BT-Drucks. 20/10376, 8). Zulässig nach dem AbgG und damit nicht strafbar sind auch ehrenamtliche Tätigkeiten, für die eine jeweils verhältnismäßige Aufwandsentschädigung vorgesehen ist, die monatlich zehn Prozent der monatlichen Entschädigung nach § 11 I AbgG nicht übersteigt, und politische Ämter (§ 44a III 2 AbgG; zur Beteiligung an bzw. Beschäftigung bei Rechtsanwaltskanzleien oder Beratungsunternehmen, die entgeltlich Interessen vertreten, s. NK-AbgeordnetenR/Schmahl/Raue, 2. Aufl. 2023, AbgG § 44a Rz. 126).

Die (zumindest intendierte) Interessenwahrnehmung muss „während des Mandates“ erfolgen. Daraus ergibt sich nach der Begründung der Beschlussempfehlung (BT-Drucks. 20/11177, 7), dass § 108f StGB nicht für Verhaltensweisen gilt, die als Mandatswahrnehmung unter § 108e StGB fallen. Verhaltensweisen, die dagegen keine Handlung „bei der Wahrnehmung seines Mandates“ i.S.d. § 108e StGB sind und auf die § 108e StGB folglich keine Anwendung findet, sind als Verhaltensweisen „während des Mandates“ von § 108f StGB erfasst. Das ist bei Nebentätigkeiten der Fall, aber nicht auf diese beschränkt. Es soll einer Einordnung als Verhaltensweise „während des Mandates“ nicht entgegenstehen, wenn sie einen Mandatsbezug aufweist, so die Begründung der Beschlussempfehlung (BT-Drucks. 20/11177, 7), die damit auf die in der Anhörung geäußerte Kritik an dem Merkmal „während des Mandats“ reagiert und sich zugleich von der Erläuterung des Merkmals in der Begründung des Gesetzentwurfs distanziert.

3. Rechtsfolgen

§ 108f StGB droht eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder Geldstrafe an, was deutlich unter der Strafandrohung von § 108e StGB bleibt, den das „Gesetz zur Verbesserung der Transparenzregeln für die Mitglieder des Deutschen Bundestages und zur Anhebung des Strafrahmens des § 108e des Strafgesetzbuches“ 2021 zu einem Verbrechen hochgestuft hat (s. BT-Drucks. 19/30492; für eine Herabstufung Jäckle, Stellungnahme von Transparency International Deutschland e.V. vom 7.3.2024, 9 f.).

§ 108f III StGB sieht zudem die entsprechende Geltung von § 108e V StGB vor, damit das Gericht nicht nur bei einer Verurteilung nach § 108e StGB, sondern auch bei einer Verurteilung nach dem neuen § 108f StGB neben einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen sowie das Recht, in öffentlichen Angelegenheiten zu wählen oder zu stimmen, aberkennen kann (BT-Drucks. 20/10376, 8). Straftaten nach dem neuen § 108f StGB sollen außerdem wie bei § 108e StGB zu einem Ausschluss von öffentlichen Vergabeverfahren nach § 123 I Nr. 7 GWB führen (Art. 3).

4. Strafanwendungsrecht

Die neue Vorschrift wird in § 5 Nr. 16 StGB aufgenommen (Art. 1 Nr. 2), in dem bereits § 108e StGB enthalten ist. Damit gilt das deutsche Strafrecht, unabhängig vom Recht des Tatorts, für Taten nach § 108f StGB, die im Ausland begangen werden, wenn der Täter zur Zeit der Tat Mitglied einer Deutschen Volksvertretung oder Deutscher ist (§ 5 Nr. 16 Buchst. a StGB) oder wenn die Tat gegenüber einem Mitglied einer deutschen Volksvertretung oder einer Person, die zur Zeit der Tat Deutsche ist, begangen wird (§ 5 Nr. 16 Buchst. b StGB). Bei dem parlamentsrechtsakzessorisch ausgestalteten § 108f StGB ist auch bei Auslandsachverhalten jeweils auf die Vorschriften des betroffenen Parlaments bzw. der betroffenen Versammlung abzustellen (BT-Drucks. 20/10376, 7).

5. Erstinstanzliche OLG-Zuständigkeit

Für Verfahren nach der neuen Vorschrift ist in erster Instanz das OLG zuständig, in dessen Bezirk die jeweilige Landesregierung ihren Sitz hat. Dafür wird § 120b GVG, der bereits eine OLG-Zuständigkeit für Straftaten der Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern (§ 108e StGB) vorsieht, um den neuen § 108f StGB ergänzt (Art. 2). Die Konzentration der Zuständigkeit beim OLG geht mit einer Verfolgungszuständigkeit der jeweiligen Generalstaatsanwaltschaft einher (§§ 141, 142 GVG) und soll wie bei § 108e StGB gewährleisten, dass die mit Vorwürfen nach dem neuen Straftatbestand befassten Justizorgane über „die erforderliche Erfahrung und die für den Umgang mit Korruptionsvorwürfen gegen Mandatsträger erforderliche Sensibilität verfügen“ (BT-Drucks. 20/10376, 9).

Hinweis: Siehe zu dem neuen § 108f StGB auch Friedrich / Gierok im nächsten Heft der wistra.

Oberstaatsanwalt beim BGH (Referatsleiter im BMJ) Markus Busch LL.M. (Columbia University), Berlin
Der Text gibt ausschließlich die persönliche Meinung des Verfassers wieder.