Aus wistra 11/2023
Auch die Monopolkommission hat sich in ihrem aktuellen Hauptgutachten (BT-Drucks. 20/3065) mit sanktionsrechtlichen Themen befasst, auf die nunmehr wieder die Bundesregierung reagiert hat (BT-Drucks. 20/7892). So wird zu einer von der Bundesregierung vorgesehenen Neuregelung der Vorteilsabschöpfung ausgeführt, dass diese von der Monopolkommission als entbehrlich angesehen wird. Die Monopolkommission argumentiert, dass die Kartellbehörden wirtschaftliche Vorteile aus einem wettbewerbswidrigen Verhalten bereits unter der bestehenden Rechtslage neutralisieren könnten. So sehe der bei Bußen im deutschen Kartellrecht zu beachtende § 17 Abs. 4 S. 1 OWiG als Minimalvorgabe ausdrücklich vor, dass eine „Geldbuße [...] den wirtschaftlichen Vorteil, den der Täter aus der Ordnungswidrigkeit gezogen hat, übersteigen [soll]“. Unabhängig davon könne zudem ein etwaiger Vorteil für Unternehmen, dem ein entsprechender Schaden auf der Marktgegenseite entspricht, im Rahmen von Schadenersatzklagen abgeschöpft werden. Die Monopolkommission stellt zudem fest, dass die bestehenden Regelungen zur Vorteilsabschöpfung bislang aufgrund von Anwendungshürden (z.B. Herausforderungen bei der Berechnung des durch den Wettbewerbsverstoß erlangten Vorteils) praktisch nicht zur Anwendung kamen.
Wie auch die Monopolkommission stellt die Bundesregierung fest, dass der bestehende Rahmen zur Vorteilsabschöpfung zu erheblichen Problemen führt, durch welche die Anwendung des § 34 GWB unnötig erschwert ist. Aus Sicht der Bundesregierung sind die Regelungen zur Vorteilsabschöpfung dabei komplementär zu den kartellrechtlichen Bußgeldregelungen. Die Vorteilsabschöpfung nach § 34 GWB sei ein verwaltungsrechtliches, kein straf- oder bußgeldrechtliches Instrument. Sie diene dazu, eine Bereicherung durch einen feststehenden Kartellrechtsverstoß zu verhindern, und solle insbesondere in den Fällen greifen, in denen die Kartellbehörden kein Bußgeldverfahren führen und damit Kartellschadensersatzklagen nicht zu erwarten sind. Anders als die Monopolkommission meine, befreie § 17 Abs. 4 S. 1 OWiG die Kartellbehörden nicht von den Schwierigkeiten der Bemessung eines abzuschöpfenden wirtschaftlichen Vorteils. Entsprechend der Bußgeldpraxis auf EU-Ebene hätten Geldbußen des BKartA nur ahndenden Charakter (vgl. BKartA, Leitlinien für die Bußgeldzumessung in Kartellordnungswidrigkeitenverfahren, Ziff. 5 – anders Wegner, Die Systematik der Zumessung unternehmensbezogener Geldbußen, 2000). Würde das BKartA im Rahmen seines Ermessens nach § 81d Abs. 3 S. 1 GWB bei der Bußgeldbemessung einen abschöpfenden Teil festsetzen, stellten sich vielmehr ähnliche Anwendungshürden, die auch die bestehende Abschöpfung nach § 34 GWB kennzeichnen. So müssten die Kartellbehörden den kartellbedingt entstandenen wirtschaftlichen Vorteil unter Rekonstruktion der hypothetischen Markt- und Wettbewerbslage ermitteln und beziffern. Daher findet § 17 Abs. 4 S. 1 OWiG – so die Bundesregierung – im Kartellrecht gem. § 81d Abs. 3 S. 1 GWB nur mit der Maßgabe Anwendung, dass der kartellbedingte wirtschaftliche Vorteil durch die Geldbuße abgeschöpft werden „kann“. § 81d Abs. 3 GWB und die Neuregelung der Vorteilsabschöpfung im Zuge der 7. GWB-Novelle hätten Bußgeldverfahren gerade von den praktischen Schwierigkeiten bei der Ermittlung des kartellbedingt entstandenen wirtschaftlichen Vorteils befreien sollen.
Rechtsanwalt Prof. Dr. Carsten Wegner, Berlin
