Aus wistra 8/2023

Das BMF hat am 4.7.2023 seinen Referentenentwurf eines Gesetzes zur Stärkung der risikobasierten Arbeitsweise der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen (Zentralstelle) veröffentlicht und Gelegenheit zur Stellungnahme bis 7.7.2023 gegeben. Ziel des Vorhabens sei es, die Ergebnisse eines gemeinsamen Auswerteprojekts der Zentralstelle und der Strafverfolgungsbehörden umzusetzen, das „eine strukturelle Überforderung der Zentralstelle durch ihren gesetzlichen Auftrag, so wie er sich in der Erwartungshaltung der Strafverfolgungsbehörden manifestiert“, bestätigt habe (RefE, S. 1). Die Strafverfolgungsbehörden erwarteten, dass die Zentralstelle bei ihr eingehende Meldungen „über Zusammenhänge zu Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung hinaus auch in Hinblick auf sonstige Straftaten“ analysiere. Tatsächlich muss die Zentralstelle nach § 30 II GwG Meldungen analysieren, „um zu prüfen ob der gemeldete Sachverhalt im Zusammenhang mit Geldwäsche, mit Terrorismusfinanzierung oder mit einer sonstigen Straftat steht“. Der Referentenentwurf sieht hier ein Spannungsverhältnis zu der „eigentlichen Ausrichtung der Tätigkeit der Zentralstelle an ihrem Kernauftrag der Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung“ (RefE, S. 1). Dieser Kernauftrag sowie europäische und internationale Vorgaben erforderten die von der Zentralstelle seit 1.1.2020 praktizierte „risikobasierte“ Analyse mit Schwerpunkt auf Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung. Jedoch sei nach der im „Kreis der Strafverfolgungsbehörden vertretenen Rechtsauffassung“ eine solche „Schwerpunktsetzung ... nicht gesetzeskonform und eine Analyse sämtlicher Meldungen auch in Hinblick auf alle sonstigen Straftaten“ geboten (RefE, S. 2). Damit stehe die Frage einer „strafrechtlichen Verantwortung bezüglich einer Strafvereitelung im Amt, § 258a StGB, im Raum“ (RefE, S. 2). Es entspreche der Fürsorgepflicht der Zentralstelle gegenüber ihren Beschäftigten, dass deren Aufgaben so bestimmt sein müssten, dass sie diesen gerecht werden könnten und sich nicht innerhalb ihrer ordnungsgemäßen Tätigkeit regelmäßig der Gefahr der Strafbarkeit ausgesetzt sähen (RefE, S. 2). In diesem Sinne will der Entwurf die Aufgaben der Zentralstelle an deren Arbeitsweise anpassen.

Zur Einstellung nach § 170 II StPO des im Zusammenhang mit der Zentralstelle stehenden Ermittlungsverfahrens wegen des Verdachts der versuchten Strafvereitelung s. die Pressemitteilung der StA Osnabrück vom 31.5.2023, wo das risikobasierte Vorgehen bei der operativen Analyse als nicht mit § 30 II GwG vereinbar angesehen und ein unvermeidbarer Verbotsirrtum angenommen wird; zur Rechtswidrigkeit der Durchsuchungsmaßnahmen in diesem Verfahren s. LG Osnabrück, wistra 2022, 212 und die Anmerkungen von Wegner, wistra 2022, 350 sowie Gazeas, StV 2022, 507; s. auch LTO vom 11.11.2022; zur Rechtswidrigkeit der Pressemitteilung der StA Osnabrück zu den Durchsuchungsmaßnahmen s. VG Osnabrück, Urt. v. 8.6.2022 – 1 A 199/21, GRUR-RS 2022, 23668 und die Anmerkung von Soppe, GRUR-Prax. 2023, 345; zur Strafbarkeit nach § 258a StGB s. El-Ghazi / Jansen, NZWiSt 2022, 465; Lenk, ZWH 2021, 353 und das von Bülte 2021 im BMF-Auftrag verfasste Gutachten (NVwZ-Extra 2022, 1) sowie die Anmerkungen dazu von Barreto da Rosa, Der Kriminalist 2022, 23; kritisch zum risikobasierten Ansatz positioniert sich der JuMiKo-Beschluss vom 26./27.11.2020 zur „Zusammenarbeit der Financial Intelligence Unit (FIU) mit den Ermittlungsbehörden der Länder“; zur Zentralstelle insgesamt s. Hachmann / Meyer, ZStW 2022, 391.

Auch zwischen den Ressorts habe „ein im Grundsatz unterschiedliches Verständnis zu dem gesetzlichen Auftrag der Zentralstelle und dabei insbesondere zu den Analyse- und Weiterleitungspflichten“ bestanden, was Anlass für das Auswerteprojekt gewesen sei (RefE, S. 1).
 

1. Festschreibung des risikobasierten Ansatzes

Nach dem Gesetzentwurf (Art. 1 Nr. 1) soll § 28 I GwG (Aufgaben, Aufsicht und Zusammenarbeit) um folgenden Satz 2 ergänzt werden:

„Bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben folgt die Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen einem risikobasierten Ansatz.“

Bereits heute sieht § 3a I 1 GwG (Risikobasierter Ansatz, nationale Risikoanalyse) vor, dass die „Verhinderung und Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung nach den Anforderungen [des GwG] ... einem risikobasierten Ansatz“ folgt. Freilich bleiben hiervon „die spezielleren Regelungen der nachfolgenden Abschnitte“ des GwG unberührt, wozu auch die Regelungen zu den Aufgaben und Analysen der Zentralstelle gehören (BT-Drucks. 19/28164, 43, 93). Bei der geplanten Änderung handele es sich um eine „ergänzende Klarstellung“ von § 3a I GwG, dass die Verhinderung und Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung nach dem GwG „grundsätzlich insgesamt einem risikobasierten Ansatz folgt“ (RefE, S. 14).
 

2. Umfang der Analyse von Meldungen und Informationen

Weiter soll der Gesetzentwurf (Art. 1 Nr. 4 Buchst. b) dem § 30 II GwG (Entgegennahme und Analyse von Meldungen), der bisher eine Prüfung auf Zusammenhänge mit Geldwäsche, mit Terrorismusfinanzierung oder mit einer sonstigen Straftat vorsieht, folgende Fassung geben (Art. 1 Nr. 4 Buchst. b aa):

„Die Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen analysiert verdächtige Transaktionen und sonstige Informationen, die im Hinblick auf Geldwäsche, damit zusammenhängende Vortaten oder Terrorismusfinanzierung von Belang sind, mit dem Ziel der Verhinderung, Aufdeckung und Unterstützung bei der Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung.“

Die Änderung soll die Norm an den Wortlaut von Art. 32(3) der Vierten Geldwäscherichtlinie (Richtlinie [EU] 2015/849) anpassen und die „sonstigen Straftaten“ aus dem Analyseauftrag herausnehmen. Hinweise zu sonstigen Straftaten sind danach nur noch „relevant für die Analyse, wenn der Zentralstelle verdächtige Transaktionen oder sonstige Informationen in Hinblick auf mögliche Geldwäsche gemeldet werden und es sich bei der sonstigen Straftat um die konkrete mögliche Vortat der gemeldeten Geldwäsche handelt“ (RefE, S. 16 f.). „Gegenüber den Straftaten der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung sind ‚sonstige Straftaten‘ angesichts des regelmäßig geringeren Unrechtsgehaltes und des Umstands, dass sie als allgemeine Kriminalität zwingend auf den Weg der Strafanzeige und damit in die strafrechtliche Verfolgung zu verweisen sind, klarstellend aus der Zuständigkeit der Zentralstelle herauszunehmen“ (RefE, S. 17).

Stellen Verpflichtete neben der Meldung nach § 43 I GwG bereits von sich aus zugleich Strafanzeige oder Strafantrag, sollen sie das zukünftig der Zentralstelle mitteilen müssen (Art. 1 Nr. 7, § 43 I 2 GwG-E). In der Regel werde in solchen Fällen „eine weitere Analyse durch die Zentralstelle nur dann angezeigt sein, wenn die Strafverfolgungsbehörde hierzu um Auskunft ersucht oder die Meldung im Zusammenhang mit einer bereits im Informationspool der Zentralstelle befindlichen oder neu eingehenden Meldung steht“, was Doppelarbeit von Zentralstelle und Strafverfolgungsbehörden vermeide (RefE, S. 19). Die Überschrift von § 30 GwG soll zukünftig „Analyse von Meldungen und Informationen“ lauten (Art. 1 Nr. 1, 4 Buchst. a).
 

3. Automatisierte und risikobasierte Analyse

Zur Umsetzung des so umrissenen Analyseauftrags enthält ein neuer § 30 II 2–7 GwG-E (Art. 1 Nr. 4 Buchst. b bb) folgende Vorgaben:

„Art und Umfang der Analyse haben sich am Risiko der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung zu orientieren. Für die risikogerechte Identifikation relevanter Meldungen und Informationen kann die Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen automatisierte Verfahren nach § 29 Absatz 2a (Risikobewertungssysteme) einsetzen. Dabei soll auch der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit der Verwaltung berücksichtigt werden. Die Risikobewertungssysteme müssen mindestens folgende Anforderungen erfüllen:

1. die weitere Bearbeitung der als analyserelevant identifizierten Sachverhalte durch Amtsträger,
2. die Gewährleistung, dass Amtsträger die ausgesteuerten Fälle für eine weitere Analyse unverzüglich auswählen, und
3. die regelmäßige Überprüfung der Risikobewertungssysteme auf ihre Zielerfüllung einschließlich einer Zufallsauswahl.

Die Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen kann die Parameter der Risikobewertungssysteme gemeinsam mit Strafverfolgungs- und Zusammenarbeitsbehörden festlegen. Einzelheiten der Risikobewertungssysteme dürfen nicht veröffentlicht werden, soweit die Veröffentlichung die gesetzliche Aufgabenerfüllung der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen oder ihrer Zusammenarbeitsbehörden gefährden könnte.“

Mit der Entscheidung über „Art und Umfang“ der Analyse stehe es der nach § 27 II GwG fachlich unabhängigen Zentralstelle insbesondere auch frei, keine Analyse durchzuführen, die über den automatisiert durchgeführten Datenabgleich mit den für die Zentralstelle verfügbaren Datenbanken hinausgehe (RefE, S. 17). Damit wird zugleich deutlich, dass nicht jede Verdachtsmeldung „manuell“ von einem Bediensteten durchgesehen werden muss, sondern Verdachtsmeldungen bereits nach automatisierter Analyse abgelegt und damit in den „Informationspool“ (s. dazu Hachmann / Meyer, ZStW 2022, 391, 400, 422) aufgenommen werden können.

Für den Einsatz der (automatisierten) Risikobewertungssysteme soll ein neuer § 29 IIa GWG (Art. 1 Nr. 3) klarstellen, dass die Zentralstelle im Rahmen der Verarbeitung personenbezogener Daten automatisierte Verfahren zur Unterstützung der Risikobewertung und der operativen Analyse der eingehenden Meldungen und sonstigen Informationen einsetzen darf, und zusammen mit den neuen Absätzen 2b und 2c der Palantir-Entscheidung des BVerfG vom 16.2.2023 (NJW 2023, 1196) Rechnung tragen. Unzulässig wären selbstlernende und automatisierte Systeme, die eigenständig Gefährlichkeitsaussagen über Personen treffen können (§ 29 IIc GwG-E). Risikoparameter soll die Zentralstelle gemeinsam mit „den Strafverfolgungs- und Zusammenarbeitsbehörden“ festlegen können (§ 30 II 5 GwG-E). Das Risikobewertungssystem ziele dabei nicht darauf ab, jedes abstrakt denkbare Risiko zu erkennen. Durch die Einbindung der Strafverfolgungsbehörden in Entwicklung und Evaluierung der Risikobewertungssysteme stelle man sicher, dass sich die Analyse an Erkenntnissen und Bedarfen der Strafverfolgungsbehörden orientiere (RefE, S. 17 f.).
 

4. Weiterleitung an Strafverfolgungsbehörden

Nach geltendem Recht muss die Zentralstelle bei Feststellung eines Zusammenhangs mit Geldwäsche, Terrorismusfinanzierung oder mit einer sonstigen Straftat das Ergebnis ihrer Analyse sowie alle sachdienlichen Informationen unverzüglich an die Strafverfolgungsbehörden weiterleiten (§ 32 II 1 GwG ). Nach der geplanten Änderung (Art. 1 Nr. 5 a]) soll die Vorschrift folgende Fassung erhalten:

„Stellt die Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen bei der operativen Analyse fest, dass ein Vermögensgegenstand mit Geldwäsche, damit zusammenhängenden Vortaten oder mit Terrorismusfinanzierung im Zusammenhang steht, übermittelt sie das Ergebnis ihrer Analyse sowie alle sachdienlichen Informationen an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden.“

Das bedeutet, dass die Zentralstelle nicht mehr weiterleiten müsste, wenn sie bei ihrer (zukünftig eingeschränkten) Analyse einen Zusammenhang mit einer „sonstigen Straftat“ feststellt (was als „Beifang“ weiter möglich wäre). Damit erreiche man den erforderlichen „Gleichklang“ von Analyse- und Übermittlungsverpflichtung“ (RefE, S. 18). Nach der Begründung soll die Zentralstelle Meldungen und Analyseergebnisse in Bezug auf sonstige Straftaten allerdings auch zukünftig an die Strafverfolgungsbehörden weiterleiten, „wenn diese im Rahmen der Analyse auf Zusammenhänge zu Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung zu Tage treten“, was ein Informationsdefizit der Strafverfolgungsbehörden in Bezug auf sonstige Straftaten verhindere (RefE, S. 18).

Entfallen würde zudem die Pflicht zur „unverzüglichen“ Weiterleitung an die Strafverfolgungsbehörden, und zwar auch für den Fall, dass bereits zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für die Begehung einer Straftat vorliegen könnten (RefE, S. 19). Die Analyseberichte seien zukünftig zu „dem Zeitpunkt zu übermitteln, zu dem der einzelne Sachverhalt analysiert und somit ein Mehrwert für die Strafverfolgungs- und Zusammenarbeitsbehörden generiert wurde“. Entsprechende Umstände könne es insbesondere bei „komplexe[n] Ausgestaltungen der Geldwäsche“ geben (RefE, S. 19). Ein neuer § 32 II 4 GwG-E (Art. 1 Nr. 5 b]) regelt den neuen Zeitpunkt der Übermittlung der Analyseergebnisse:

„Erfordern die Umstände des Sachverhaltes eine weitere Analyse oder wurde eine Sofortmaßnahme nach § 40 ergriffen, übermittelt die Zentralstelle das Ergebnis ihrer Analyse sowie alle sachdienlichen Informationen unverzüglich nach Abschluss der weiteren Analyse.“
 

5. Fristfälle

Nach dem geltenden § 46 I GwG (Durchführung von Transaktionen) dürfen Verpflichtete Transaktionen, zu denen sie eine Verdachtsmeldung abgegeben haben, erst durchführen, wenn die Zentralstelle bzw. eine Staatsanwaltschaft dem zugestimmt hat oder wenn diese die Transaktion nicht innerhalb von drei Tagen untersagt haben. Zukünftig soll die Zentralstelle im Benehmen mit den Strafverfolgungsbehörden Kriterien festlegen können, bei deren Vorliegen sie Transaktionssachverhalte grundsätzlich innerhalb dieser dreitägigen Frist analysiert; Sachverhalte, die nicht in diese Kategorie fallen, können demnach langsamer bearbeitet werden. Weiter soll die Zentralstelle auch Sachverhalte bestimmen können, die bereits vor Ablauf der Frist ohne weitere Analyse an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden übermittelt werden“ (§ 46 I 2, 3 GwG-E; Art. 1 Nr. 9 b]). Nach der bisherigen Verwaltungspraxis von Zentralstelle und Strafverfolgungsbehörden würden beide mit angehaltenen Transaktionen innerhalb der Drei-Tages-Frist befasst, was weder der Zentralstelle noch den Strafverfolgungsbehörden ausreichend Analysezeit lasse. Diese Verwaltungspraxis betreffe einen ganz erheblichen Teil der Meldungen, da viele Meldungen gerade anlässlich der Veranlassung von Zahlungen abgegeben würden und damit als Fristfall zu behandeln seien, obwohl sie nicht zu den Risikoschwerpunkten zählten und allein wegen der Transaktion auch nicht zu priorisieren gewesen wären (RefE, S. 21). Solche Fälle müssen zukünftig nicht mehr innerhalb von drei Tage bearbeitet werden. Dies entlaste Zentralstelle wie Staatsanwaltschaften gleichermaßen (RefE, S. 21).

Zugleich sollen bestimmte Fristfälle ohne weitere Analyse direkt an die Strafverfolgungsbehörden weitergeleitet („ausgesteuert“) werden können. Gedacht sei an „komplexere Fallgestaltungen“, bei denen von eingehenderem Analysebedarf der Staatsanwaltschaft auszugehen sei und die daher möglichst unmittelbar der Staatsanwaltschaft weitergeleitet werden sollten (RefE, S. 21). Andererseits soll die Zentralstelle gerade bei „komplexe[n] Ausgestaltungen der Geldwäsche“ nicht mehr unverzüglich weiterleiten müssen, sondern zunächst ihre eigene Analyse abschließen können (§ 32 II 4 GwG-E; Art. 1 Nr. 5 Buchst. b; RefE, S. 19, s. oben unter 4.).

Trotz der neuen Möglichkeit einer unmittelbaren Abgabe vor Firstablauf an die Staatsanwaltschaft soll zukünftig nur noch die Zentralstelle der Durchführung einer angehaltenen Transaktion zustimmen dürfen (§ 46 I 1 Nr. 1 GwG-E; Art. 1 Nr. 9a), während bisher auch die Staatsanwaltschaft dies tun kann. Die Begründung beschränkt sich auf die Feststellung, dass damit „nur noch eine Stelle, und zwar die Zentralstelle, über die Freigabe der Transaktion vor Fristablauf entscheiden darf“ (RefE, S. 20) und dass in den Fällen der unmittelbaren Abgabe „eine Freigabe der Transaktion aufgrund des sich ergebenden Analysebedarfs innerhalb der Frist von drei Tagen ... regelmäßig nicht in Betracht“ komme (RefE, S. 21).
 

6. Verdachtsmeldungen

Nach dem neuen § 43 V 2 GwG-E (Art. 1 Nr. 7 Buchst. b bb) kann die Zentralstelle im Benehmen mit Strafverfolgungsbehörden, Aufsichtsbehörden und sonstigen Zusammenarbeitsbehörden typisierte Transaktionen bestimmen, die nicht nach § 43 I GwG zu melden sind. Bereits heute kann die Zentralstelle typisierte Transaktionen bestimmen, die stets zu melden sind. Nunmehr kommen „Negativtypologien“ hinzu, die für die Verpflichteten und Aufsichtsbehörden mehr Rechtssicherheit schaffen sollen (RefE, S. 20) und voraussichtlich auch die Anzahl der Verdachtsmeldungen verringerten (RefE, S. 11). Die Mustersachverhalte („Typologien“) soll die Zentralstelle in enger Abstimmung insbesondere mit den Strafverfolgungsbehörden festlegen. Damit werde sichergestellt, dass die Typologien auf den Erkenntnissen aller Beteiligten beruhten und somit insbesondere auch den Bedürfnissen der Strafverfolgungsbehörden Rechnung trügen (RefE, S. 20).

Zudem ergänzt der Gesetzentwurf die Ermächtigung des BMF in § 45 V GwG, per Rechtsverordnung Bestimmungen über die Form der Meldung von Verpflichteten bzw. Aufsichtsbehörden zu erlassen (§ 45 V 1 GwG-E; Art. 1 Nr. 8). Zukünftig soll eine solche Verordnung neben Vorgaben zur Form der Meldung auch nähere Bestimmungen zu erforderlichen Angaben der Meldung treffen können, einschließlich dazu, wo und wie Informationen in die elektronische Meldemaske einzutragen und welche Anlagen ggf. beizufügen sind. Es habe sich gezeigt, dass sich Vorgaben zur Form der Meldung zwangsläufig mit Vorgaben zu den erforderlichen Angaben überschnitten (RefE, S. 20). Zur Verpflichtung nach § 43 I 2 GwG-E, die Zentralstelle bei Verdachtsmeldungen ggf. über die parallele Abgabe einer Strafanzeige zu informieren, s. oben unter 2.

Oberstaatsanwalt beim BGH (Referatsleiter im BMJ) Markus Busch LL.M. (Columbia University), Berlin
Der Text gibt ausschließlich die persönliche Meinung des Verfassers wieder.