Aus wistra 11/2021
Das Bundesministerium der Finanzen hat am 9.7.2021 ein auch steuerstrafrechtlich relevantes BMF-Schreiben vom 17.7.2017 (BStBl I S. 986) neu gefasst (GZ IV C 1 – S 2252/19/10035:014 / DOK 2021/0726914). Dieses enthält zunächst Begriffsbestimmungen:
Cum/Cum-Transaktion: „Der Begriff Cum/Cum-Transaktion steht im Wortsinn für eine Aktientransaktion, bei der das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft „mit Dividendenberechtigung“ vereinbart wird und die anschließende Lieferung der Aktien (dingliches Verfügungsgeschäft) ebenfalls „mit Dividendenberechtigung“ erfolgt. Lieferung mit Dividendenberechtigung meint, dass dem Erwerber das zivilrechtliche Eigentum an den Aktien noch vor oder spätestens am Dividendenstichtag (= Tag der Hauptversammlung der ausschüttenden Gesellschaft) verschafft wird.“
Cum/Cum-Gestaltungen: „Cum/Cum-Gestaltungen sind in der Regel dadurch gekennzeichnet, dass unmittelbar vor dem Dividendenstichtag inländische Aktien zur Vermeidung einer Definitivbelastung mit Kapitalertragsteuer (KapSt), insbesondere bei Steuerausländern, durch Cum/Cum-Transaktionen auf einen anrechnungsberechtigten Steuerinländer übertragen werden (…).“
Strukturierte Wertpapierleihe: „Sogenannte strukturierte Wertpapierleihegeschäfte sind in der Regel dadurch gekennzeichnet, dass die Aktien an einen Entleiher verliehen werden, bei dem die Dividendenerträge nach § 8b Absatz 1 Körperschaftsteuergesetz (KStG) von der Steuer befreit sein sollen. Insgesamt handelt es sich bei der strukturierten Wertpapierleihe – anders als bei Cum/Cum-Gestaltungen – um eine Gestaltung, bei der beim Entleiher künstlich ein Betriebsausgabenüberhang geschaffen werden soll. Dieser Betriebsausgabenüberhang entsteht für den Entleiher durch die an den Verleiher zu entrichtenden Entgelte (u. a. Dividendenkompensationszahlung und Wertpapierleihegebühr), denen infolge der Steuerbefreiung für Dividenden nach § 8b Absatz 1 KStG kein steuerpflichtiger Ertrag in Form der Dividende gegenübersteht. Bei Cum/Cum-Gestaltungen wird dagegen die Vermeidung der Definitivbelastung mit KapSt, insbesondere durch Steuerausländer, angestrebt. Anders als bei Cum/Cum-Gestaltungen werden bei strukturierten Wertpapierleihegeschäften auch ausländische Aktien (ohne inländische KapSt-Belastung) übertragen. Cum/Cum-Gestaltungen und strukturierte Wertpapierleihegeschäfte können kombiniert auftreten. Für die wirtschaftliche Zurechnung von Wertpapieren im Rahmen der strukturierten Wertpapierleihe gelten die Ausführungen im BMF-Schreiben zur wirtschaftlichen Zurechnung bei Wertpapiergeschäften vom 9. Juli 2021.“
Zur materiell-rechtlichen Ausgangslage für einen Steuerausländer beim Bezug inländischer Dividenden wird ausgeführt:
„Wenn ein Steuerausländer Dividenden aus Deutschland bezieht, ist – ebenso wie beim Steuerinländer – KapSt in Höhe von 25% einzubehalten. Aufgrund der Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung (DBA) wird die für Steuerausländer einbehaltene KapSt in vielen Fällen teilweise erstattet. In der Regel verbleibt eine Definitivsteuerbelastung des Steuerausländers in Höhe von 15%, da Deutschland als Quellenstaat ein begrenztes Quellensteuerrecht eingeräumt wird (vgl. Artikel 10 Absatz 2 Buchstabe b OECD Musterabkommen).“
Zu Cum/Cum-Gestaltungen bei Steuerausländern heißt es:
„Cum/Cum-Gestaltungen sind dadurch gekennzeichnet, dass ein Steuerausländer die Definitivbelastung mit KapSt auf Dividendenausschüttungen vermeidet, indem er seine inländischen Aktien vor dem Dividendenstichtag auf eine inländische KapSt-anrechnungsberechtigte Person (z.B. inländische Bank) überträgt und nach der Ausschüttung der Dividende wieder zurückübertragen bekommt. Die Übertragung der Aktien kann z. B. durch ein Wertpapierleihegeschäft (= die inländische KapSt-anrechnungsberechtigte Person leiht sich die Aktien über den Dividendenstichtag vom Steuerausländer), durch ein Kassageschäft (= die inländische KapSt-anrechnungsberechtigte Person kauft vor dem Dividendenstichtag die Aktien vom Steuerausländer und veräußert sie nach dem Dividendenstichtag zurück) oder durch ein Wertpapierpensionsgeschäft (Repo-Geschäfte) erfolgen. Cum/Cum- Gestaltungen sind in der Regel wirtschaftlich so ausgestaltet, dass bei der inländischen KapSt-anrechnungsberechtigten Person ein prozentualer Anteil der Bruttodividende verbleibt. Im Ergebnis soll durch diese Gestaltungen die beim Steuerausländer steuerpflichtige Dividende in eine nicht steuerpflichtige Kompensationszahlung aus dem Wertpapierleihegeschäft bzw. in einen nicht steuerpflichtigen Veräußerungsgewinn aus dem Kassageschäft umgewandelt werden. Die einzelnen Transaktionen unterscheiden sich in der Dauer ihres Bestehens (Leihezeitraum) und in der Rendite.“
Es folgen Grundsätze der materiell-rechtlichen Beurteilung von Cum/Cum-Gestaltungen:
„Nach § 39 Absatz 1 AO sind Wirtschaftsgüter grundsätzlich dem (zivilrechtlichen) Eigentümer zuzurechnen. Abweichend von diesem Grundsatz ist das Wirtschaftsgut gemäß § 39 Absatz 2 Nummer 1 AO nicht dem zivilrechtlichen Eigentümer zuzuordnen, wenn ein anderer als der zivilrechtliche Eigentümer die tatsächliche Sachherrschaft über die Aktien ausübt.
Bei Cum/Cum-Gestaltungen geht zwar das zivilrechtliche Eigentum an den Aktien mit der Einbuchung der Wertpapiere in das Depot des Entleihers bzw. Erwerbers (sachenrechtliches Erfüllungsgeschäft) vor dem Dividendenstichtag auf den Entleiher bzw. Erwerber über. Die anlässlich der Transaktion abgeschlossenen Verträge und die Art ihres Vollzugs bewirken aber, dass das wirtschaftliche Eigentum nicht auf den zivilrechtlichen Eigentümer der Aktien übergeht. Bei Cum/Cum-Gestaltungen erfolgt kein endgültiger Übergang der Chancen und Risiken, die mit dem Eigentum an den Wertpapieren üblicherweise verbunden sind. Der Empfänger der Aktien überträgt die Aktien nach der Dividendenausschüttung an seinen Vertragspartner zurück und trägt bis zur Rückübertragung der Aktien keine Kursrisiken, da er entweder
- Aktien über eine Wertpapierleihe vom Veräußerer übertragen bekommt,
- der Verkaufspreis im Falle der Rückveräußerung als Bestandteil der Gestaltung bereits feststeht oder
- die Aktien während der Haltedauer im Rahmen des Gesamtkonzepts gegen Kursschwankungen gesichert werden.
Die Übertragung der Wertpapiere an den Empfänger ist nicht darauf angelegt, diesem die Erträge aus den übertragenen Wertpapieren in einem wirtschaftlichen Sinne zukommen zu lassen oder ihm die Möglichkeit zu eröffnen aus den Geschäften einen Liquiditätsvorteil zu erzielen. Der Empfänger der Aktien wird vielmehr aufgrund der anlässlich der Übertragung der Aktien abgeschlossenen Rechtsgeschäfte gegen die Risiken abgeschirmt, die mit dem Halten der Aktien verbunden sind. Bei Cum/Cum-Gestaltungen erhält der Empfänger einen Anteil an der während seines zivilrechtlichen Eigentums ausgeschütteten Dividende als Entgelt für seine Mitwirkung an der Durchführung der Gestaltung (…). Dieser Anteil kann direkt aus einer prozentualen Beteiligung an der Dividendenzahlung berechnet sein, die der Empfänger der Aktien vor Weiterleitung der Dividende an seinen Vertragspartner einbehält. Möglich ist auch die Erzielung eines Vorteils aus Rechtsgeschäften mit dem Veräußerer, die anlässlich der Übertragung der Aktien abgeschlossen werden.
Diese Vorteile können insbesondere
- „Provisionszahlungen“ oder „Gebühren“, die vom Veräußerer an den Erwerber der Aktien geleistet werden oder
- aus Zinserträgen der mit der Wertpapierübertragung in Zusammenhang stehenden Darlehensgeschäften resultieren.
Kann der Empfänger der Aktien während der Dauer der Cum/Cum- Gestaltung seine Rendite durch die Weiterverwendung der Aktien über den erhaltenen Anteil an der Cum/Cum-Gestaltung hinaus verbessern, schließt dies nicht die vom zivilrechtlichen Eigentum abweichende wirtschaftliche Zuordnung beim Veräußerer aus. Die Aktien werden nach Beendigung der Cum/Cum-Gestaltung wieder zurückübertragen. Außerdem erhält der Erwerber, wirtschaftlich betrachtet, nicht den während der Haltedauer aus den gehaltenen Aktien maßgebend erzielbaren Ertrag in Höhe der Dividendenzahlung.
Die nur kurzfristige Haltedauer der Aktien um den Dividendenstichtag ist ein Indiz für das Vorliegen einer Cum/Cum-Gestaltung, da Cum/Cum-Gestaltungen darauf angelegt sind, kurzfristig Aktien auf einen Empfänger zu übertragen, um die Belastung der Dividendenzahlung mit KapSt zu vermeiden bzw. zu reduzieren. Dieses Ziel kann aber auch bei Haltedauern erreicht werden, die sich über einen längeren Zeitraum erstrecken und nicht nur wenige Tage um den Dividendenstichtag betragen.
Bei Cum/Cum-Gestaltungen ist neben der Frage der Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums, die vorrangig nach § 39 AO zu prüfen ist, bezüglich der sonstigen steuerlichen Folgen zu prüfen, ob ein Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten (Gestaltungsmissbrauch) im Sinne des § 42 Absatz 2 AO vorliegt. Bei Cum/Cum-Gestaltungen besteht der eigentliche Zweck in der Vermeidung der Definitivbelastung mit Kapitalertragsteuer auf Dividendenausschüttungen (…). Die Umgehung der Definitivbelastung ist missbräuchlich und führt zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil. Als Rechtsfolge ist der vorliegende Sachverhalt so zu beurteilen, als ob eine angemessene rechtliche Gestaltung gewählt worden wäre. Der Besteuerung ist ein fiktiver den wirtschaftlichen Vorgängen angemessener Sachverhalt zugrunde zu legen und nicht der tatsächlich realisierte Sachverhalt. Dabei sind insbesondere diejenigen steuerlichen Folgen zugrunde zu legen, die mit der konkret gewählten Gestaltung umgangen werden sollten. In diesem Fall wären Dividendeneinkünfte dem wirtschaftlichen Eigentümer der Aktien zugerechnet worden. Die Kapitalertragsteuer wäre für Rechnung des steuerlichen Anteilseigners einbehalten worden und nicht für Rechnung des Empfängers der Aktien. Dem Empfänger der Aktien ist die Geltendmachung der mit der Gestaltung zusammenhängenden Aufwendungen, insbesondere aus der Nichtanrechnung bzw. Rückforderung der Kapitalertragsteuer, zu versagen.
Ergibt die Prüfung des § 39 AO, dass der Empfänger der Aktien auf Grundlage der Prüfung des § 39 AO das wirtschaftliche Eigentum erlangt hat, sind die weiteren steuerlichen Folgen ebenfalls auf Grundlage des § 42 AO zu prüfen.
Rechtsfolge
Der Empfänger der Aktien aus einer Cum/Cum-Gestaltung ist nicht der steuerliche Anteilseigner nach § 20 Absatz 5 EStG. Er ist nicht zur Anrechnung oder Erstattung der auf die Dividendenzahlung abgeführten KapSt befugt. Die auf die Dividendenzahlung abgeführte KapSt ist nicht auf die Steuerschuld des Empfängers der Aktien anzurechnen oder an den Empfänger zu erstatten. Wurde bei der Dividendenzahlung kein KapSt-Abzug vorgenommen oder die einbehaltene KapSt erstattet, ist die KapSt nachzuzahlen.“
Abschließend erteilt das BMF noch einen Hinweis auf § 153 AO (Berichtigung von Erklärungen). Im Nachgang zur ersten BGH-Entscheidung betreffend Cum/Ex (28.7.2021 – 1 StR 519/20) könnte dies für verschiedene Protagonisten ein nicht ganz unwichtiger „Wink“ sein.
Rechtsanwalt Prof. Dr. Carsten Wegner, Berlin
