Aus wistra 3/2021

Der Bundesrechnungshof (BRH) hat sich im Jahre 2020 einmal mehr mit steuerstrafrechtlich relevanten Themen befasst. Zusammenfassend wird festgehalten, dass es in der Vergangenheit insbesondere institutionellen Anlegern gelungen ist, sich die einmal an den Fiskus abgeführte Kapitalertragsteuer teilweise mehrfach erstatten zu lassen. Diese Gestaltungen seien der Öffentlichkeit unter den Bezeichnungen „Cum/Cum-Geschäfte“ bzw. „Cum/Ex- Geschäfte“ bekannt geworden; zuletzt sei über eine neue Variante, sog. Cum/Fake-Geschäfte berichtet worden. Im Einzelnen führt der BRH – zusammenfassend – aus:

„Deutsches Erstattungsverfahren“
Dividenden, die von Gesellschaften mit Sitz in Deutschland an im Ausland ansässige Personen gezahlt werden, unterliegen in Deutschland grundsätzlich der beschränkten Steuerpflicht. Deutschland erhebt als Quellenstaat Kapitalertragsteuer in Höhe von 25% zuzüglich eines Solidaritätszuschlags von 5,5%. Ausländische Gläubiger der Kapitalerträge können zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung beim Bundeszentralamt für Steuern (BZSt) eine teilweise Erstattung der Steuer beantragen. Hierzu können sie ein schriftliches Antragsverfahren oder ein beschleunigtes Datenträgerverfahren (DTV) nutzen. Das DTV ist ausschließlich für Einkünfte aus Dividenden zulässig, die nach einem DBA einem Reststeuersatz von 15% unterliegen. Der erstattungsberechtigte, ausländische Dividendenbezieher kann dazu einen durch das BZSt zugelassenen DTV-Teilnehmer bevollmächtigen. Gegenüber dem DTV-Teilnehmer bestätigt er, dass er die für die Teilnahme am DTV erforderlichen Voraussetzungen erfüllt.

Sogenannte Cum/Fake-Geschäfte
American Depositary Receipts (ADR) sind von einer US-amerikanischen Depotbank herausgegebene Hinterlegungsscheine, die Rechte an einer – in diesem Falle deutschen – Aktie verbriefen, wobei die Aktie bei einer in Deutschland ansässigen Depotbank hinterlegt sein muss (Tz. 4.1). Nach US-amerikanischem Recht darf die amerikanische Depotbank unter bestimmten Umständen auch Hinterlegungsscheine auf deutsche Aktien ausgeben, wenn noch keine Aktie bei einer Hinterlegungsstelle in Deutschland hinterlegt ist, die Depotbank sich diese vielmehr erst noch besorgen muss (sog. Pre-Release- ADR).
Kern eines Cum/Fake-Geschäfts ist es, dass Anleger, ohne wirtschaftlich Eigentümer der zu liefernden Aktien zu sein, rechtswidrig eine Steuerbescheinigung einfordern und damit einen Antrag auf Steuererstattung stellen. Hierbei nutzen sie Erstattungsansprüche, die berechtigte Anleger nicht geltend gemacht haben (Tz. 4.3).
Der Bundesrechnungshof hält es aus Gründen der Ordnungsmäßigkeit, der Steuergerechtigkeit und der Verletzung des Grundsatzes der gleichmäßigen Besteuerung für unerlässlich, dieses Modell zu unterbinden. Es ist nicht akzeptabel, dass unberechtigte (institutionelle) Anleger rechtswidrig davon profitieren, dass berechtigte Anleger (eher Kleinanleger) aus Unkenntnis oder wegen des Verwaltungsaufwandes darauf verzichten, ihren Erstattungsanspruch beim Fiskus geltend zu machen. Vielmehr müssen die nicht geltend gemachten Erstattungsbeträge dann dem deutschen Fiskus verbleiben.

TRACE – alternatives Erstattungsverfahren der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD)
Bereits im Jahr 2006 vereinbarten der Steuerausschuss der OECD und die Beratungsgruppe der Wirtschaft bei der OECD ein neues Verfahren zur Geltendmachung von Vergünstigungen aus DBA zu prüfen. TRACE (Treaty Relief and Compliance Enhancement) soll die Geltendmachung der in den DBA vorgesehenen Reduzierung der Quellensteuersätze bei Dividendenzahlungen auf Streubesitzdividenden vereinheitlichen und vereinfachen. Dazu soll bereits bei Auszahlung der Dividenden, also vor der Gutschrift bei den ausländischen Anlegern eine Ermäßigung des Steuersatzes ermöglicht werden. Die inländische auszahlende Stelle behält nur die nach den DBA ermäßigte Quellensteuer ein und führt diese an den Fiskus ab. Als weiteres Ziel soll das TRACE-Verfahren für diese Fälle einen automatischen Informationsaustausch zwischen den beteiligten Staaten forcieren, um unter anderem Kontrollmöglichkeiten zu gewährleisten. Das Bundesministerium der Finanzen (BMF) setzte im Jahr 2012 eine Bund-Länder-Arbeitsgruppe TRACE ein, um die Voraussetzungen für eine Einführung des TRACE-Verfahrens in Deutschland zu prüfen. Die Teilnehmer konnten sich nicht auf eine einvernehmliche Empfehlung einigen. Gründe waren knappe Ressourcen für die Entwicklung von IT-Verfahren (bei Vorrang für die Umsetzung anderer automatisierter Informationsaustauschverfahren) sowie Vorbehalte gegen eine Beteiligung der Finanzindustrie „im Lichte der Cum/Ex-Vorfälle“ (Tz. 5).

Systembedingte Missbrauchsanfälligkeit des deutschen Verfahrens
Bereits seit Jahrzehnten führen missbräuchliche Gestaltungen wie die bekannten Cum/Ex- oder Cum/Cum-Geschäfte bei der Ermäßigung von Kapitalertragsteuern weltweit zu Steuerausfällen in Milliardenhöhe. Der deutsche Gesetzgeber hat auf die Gestaltungen lediglich im jeweils konkreten Fall reagiert, häufig erst mit erheblicher Verzögerung. Der Bundesrechnungshof sieht die Missbrauchsanfälligkeit systemisch in dem derzeitigen Steuerbescheinigungs- bzw. Kontingentverfahren begründet. Hierdurch ist letztlich nicht nachprüfbar, für wen in welcher Höhe Kapitalertragsteuer ermäßigt wurde. In den USA sanktionierte Verstöße gegen US-amerikanisches Recht bei der Herausgabe von Pre-Release-ADR zeigen, dass das in Deutschland praktizierte nachgelagerte Ermäßigungsverfahren auch weiterhin missbrauchsanfällig ist. Gerade bei Transaktionen um den Dividendenstichtag, in denen amerikanische Depotbanken von den Regelungen abweichen und für emittierte Pre-Release-ADR keine Aktien in Deutschland hinterlegen, ist das Risiko einer unzutreffenden Ermäßigung von Kapitalertragsteuer hoch.

Vorteile des TRACE-Verfahrens
Die Einführung des TRACE-Verfahrens kann nach Auffassung des Bundesrechnungshofes wirksam und weitgehend Gestaltungen verhindern, bei denen zu Unrecht Quellensteuern, ggf. mehrfach, erstattet werden. Denn die auf Kapitalerträge entfallende Kapitalertragsteuer wird im TRACE-Verfahren bereits an der Quelle ermäßigt und nicht wie bisher in einem nachgelagerten Verfahren. Davon unabhängig erscheint das TRACE-Verfahren als konsequente Fortentwicklung des bewährten DTV beim BZSt. Es unterstützt zudem das Bemühen der OECD, die Ermäßigungsverfahren für Quellensteuern in allen Mitgliedstaaten zu vereinheitlichen. Nach Auffassung des Bundesrechnungshofes hat sich die Ausgangslage seit dem Ergebnisbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe TRACE entscheidend geändert. Denn Deutschland hat mit den meisten DBA-Staaten seitdem einen automatischen Informationsaustauch zu Finanzdaten abgeschlossen und technisch umgesetzt. Der Bundesrechnungshof empfiehlt deshalb, die Einführung des TRACE-Verfahrens in Deutschland erneut zu prüfen.

Stellungnahme des BMF
Das BMF führt aus, dass der Bundesrechnungshof mit „Cum/Fake“ eine mögliche Gestaltungsvariante darstelle, die er nicht konkret belegen könne. Auch sei nicht klar, wieso das derzeitige Verfahren missbrauchsanfällig sein solle. Denn die entscheidende Frage sei, ob die Entlastung dem Antragsteller in der beantragten Höhe rechtmäßig gewährt werden könne.
Das BMF sieht in der Einführung des TRACE-Verfahrens in Deutschland keine Vorteile, missbräuchliche Gestaltungsmodelle zu unterbinden. Denn das bislang praktizierte, nachgelagerte Erstattungsverfahren würde entfallen und durch ein Meldesystem durch einen autorisierten Finanzintermediär ersetzt. Das BMF befürchtet, dass steuerliche Gestaltungen bei einer Vielzahl über internationale Finanzintermediäre abzuwickelnde Dividendenzahlungen, noch besser versteckt werden könnten.
Auch würden kleine Direktanleger nicht von dem TRACE-Verfahren profitieren: Die durch den autorisierten Finanzintermediär abzuwickelnden Erstattungsanträge würden nicht kostenlos angeboten. Das Problem nicht beantragter Erstattungsansprüche, die durch professionelle Anleger für Gestaltungszwecke missbraucht werden könnten, werde dadurch weiterhin bestehen bleiben.
Weiterhin führe die Umsetzung des TRACE-Verfahrens in Deutschland zu einer deutlichen Verschlechterung der Ermittlungsmöglichkeiten von Gestaltungsmodellen. Die drohende Haftungsinanspruchnahme und die durchzuführenden Prüfungen könnten das Interesse der Finanzintermediäre, im Verfahren ordentlich mitzuwirken, negativ beeinflussen. Damit drohten Erstattungsberechtigungen nicht im selben Umfang geprüft zu werden, wie derzeit durch das BZSt.
Schließlich weist das BMF darauf hin, dass im derzeitigen nachgelagerten Erstattungsverfahren die Kontrolle vollständig in den Händen des BZSt läge: Das BZSt könne zunächst Anträge risikoorientiert prüfen und erst danach werde die Kapitalertragsteuer an die Steuerpflichtigen erstattet. Diese Überprüfung fände im TRACE-Verfahren systembedingt erst nach Erstattung und Auszahlung der Kapitalertragsteuer an den Gläubiger statt.

Abschließende Würdigung und Empfehlung
Das als Cum/Fake-Gestaltung bekannt gewordene Modell des Handels mit Hinterlegungsscheinen um den Dividendenstichtag beinhaltet erhebliches Missbrauchspotenzial, wenn amerikanische Depotbanken von den Regelungen abweichen und für emittierte Pre-Release-ADR keine Aktien in Deutschland hinterlegen. Dass dies kein Einzelfall sein kann, zeigen besonders die durch die US-amerikanische Börsenaufsicht sanktionierten Verstöße gegen US-amerikanisches Recht bei der Herausgabe von Pre-Release-ADR.
Der Bundesrechnungshof bestreitet auch nicht, dass den zuständigen Finanzbehörden die beschränkt steuerpflichtigen Personen bekannt sind, die einen Antrag auf Erstattung der Kapitalertragsteuer aufgrund DBA in Deutschland stellen. Unbekannt ist jedoch, ob diese Personen auch tatsächlich berechtigt waren, einen derartigen Antrag zu stellen. Denn die Finanzverwaltung kann weder bei Inlands- noch bei Auslandsverwahrung der Wertpapiere erkennen, in welcher Höhe Kapitalertragsteuer einbehalten wurde. Zudem ist ihr weder die Höhe der bescheinigten noch der nicht bescheinigten Kapitalertragsteuer je Aktiengattung und Depotkunde bekannt. Hierin erkennt der Bundesrechnungshof einen systemischen Mangel, der bislang nicht behoben werden konnte.
Der Bundesrechnungshof begrüßt die bisherigen gesetzgeberischen Maßnahmen. Diese Maßnahmen laufen aber letztlich bei Modellen wie den Cum/Fake-Geschäften ins Leere: Eine ordentliche, nachgelagerte Überprüfung der Berechtigung durch das BZSt wird dadurch erschwert, dass die Depotbanken und die Zwischenverwahrer innerhalb der Verwahrkette nur Informationen zu den Antragstellern weitergeben. Dadurch können z.B. institutionelle Personen mit dem notwendigen Hintergrundwissen weiterhin unbemerkt Anträge auf Erstattung der Kapitalertragsteuer stellen, obwohl das Guthaben anderen Personen zusteht.
Nach Ansicht des Bundesrechnungshofes erschwert das TRACE-Verfahren hingegen Cum/Fake-Gestaltungen und damit eine unberechtigte Erstattung an institutionelle Personen. Denn die Kapitalertragsteuer wird nur einmal, bereits an der Quelle ermäßigt und die so erstattete Kapitalertragsteuer vermindert das Volumen des nicht ausgenutzten Erstattungspotenzials. Dies verhindert, dass beispielsweise mit Hilfe von Pre-Release-ADR ungenutzte Erstattungsansprüche – ohne das Wissen der Betroffenen – in betrügerischer Absicht auf andere Personen übertragen werden können.
Der Bundesrechnungshof empfiehlt vor diesem Hintergrund, eine Einführung des TRACE-Verfahrens in Deutschland erneut zu prüfen. Dabei könnte das TRACE-Verfahren zunächst so ausgerichtet sein, dass es nur natürliche Personen mit einem Erstattungsanspruch von 15 % der Dividende nach DBA berücksichtigt. Je mehr beschränkt steuerpflichtige Anleger daran teilnehmen, desto geringer wird das Volumen nicht ausgenutzter Erstattungsansprüche sein, auf das Unberechtigte zugreifen können.“

Rechtsanwalt Prof. Dr. Carsten Wegner, Berlin